【案例】 彰某艾與曌某櫻夫妻，四人系同一大學(xué)同學(xué)，畢業(yè)后，分別在兩個(gè)相距不遠(yuǎn)的城市工作，兩家關(guān)系非常密切，幾乎每個(gè)月兩家能相聚一二次。2018年8月份一個(gè)周六，彰某艾夫妻駕車(chē)前往曌某櫻夫妻家做客，席計(jì)都喝了少許紅酒，稍有酒意，兩對(duì)夫妻分別勸酒聊天，其中曌某櫻一句不經(jīng)意的話引得四人面紅耳赤，于是兩人與其妻子心照不宣地當(dāng)場(chǎng)相互實(shí)發(fā)生性關(guān)系。下面陽(yáng)城永和律師結(jié)合案件，根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，展開(kāi)討論，如有不當(dāng)，敬請(qǐng)指正。

　　彰某艾與黃夫妻四人不構(gòu)成聚眾淫亂罪

　　《刑法》第三百零一條【聚眾淫亂罪】聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。聚眾淫亂罪是指公然藐視國(guó)家法紀(jì)和社會(huì)公德，聚集男女多人集體進(jìn)行淫亂的行為。本罪規(guī)定在妨害社會(huì)管理秩序一章中，因此，本罪侵犯的法益是社會(huì)秩序中的公共秩序。三人為眾，本案中，符合本罪的人數(shù)要求，且四人確實(shí)有相互淫亂的行為，表面上看似乎符合本罪的違法構(gòu)成要件，但對(duì)于特定的犯罪，時(shí)間、地點(diǎn)等是違法構(gòu)成要件的內(nèi)容，欠缺時(shí)間或地點(diǎn)要素，否認(rèn)行為的違法性，即該行為不具有法益侵犯性，不是客觀的違法行為，當(dāng)然不可能是犯罪行為。
 

　　如非法捕撈海產(chǎn)品罪，只有在禁漁期內(nèi)，行為人捕撈海產(chǎn)品的行為，才可能涉嫌該罪，否則，捕撈海產(chǎn)品的行為屬于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為，不可能評(píng)價(jià)為犯罪行為。聚眾淫亂罪的違法構(gòu)成要件中并沒(méi)有地點(diǎn)的要求，但地點(diǎn)往往決定該行為是否具有法益侵犯性，眾所周知，聚眾淫亂罪規(guī)定在妨害社會(huì)管理秩序一章中，本罪侵犯的法益為公共場(chǎng)所秩序，只有符合這一特征的聚眾淫亂行為才可能評(píng)價(jià)聚眾淫亂罪。
 

　　彰某艾與曌某櫻不構(gòu)成強(qiáng)奸罪

　　《刑法》第二百三十六條【強(qiáng)奸罪】以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。強(qiáng)奸罪是指采取暴力、脅迫或其他手段，違背婦女意志，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為，本罪侵犯的法益是婦女性的自己決定權(quán)，即婦女與誰(shuí)、何時(shí)、何地、以何種方式發(fā)生性關(guān)系，完全由婦女自已決定。本案中，兩名女性與不同的對(duì)象，在此地此時(shí)發(fā)生性關(guān)系完全處于自愿，一方面，兩名女性稍有酒意，并未醉酒，因此，不符合強(qiáng)奸罪手段行為中的其他行為；另一方面，四人心照不宣，兩名男性也沒(méi)有對(duì)兩名女性采取強(qiáng)奸罪，因此，不符合強(qiáng)奸罪中的暴力、脅迫的手段行為。強(qiáng)奸罪的手段行為，如暴力、脅迫或其他行為與違背婦女意志為表面關(guān)系，當(dāng)客觀上看來(lái)是強(qiáng)奸行為，但行為人并未采取暴力、脅迫或其他行為等手段行為是時(shí)，意味著該奸淫行為并沒(méi)有違背婦女意志，不可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。因此，本案中，兩名女性雖然被以不同的對(duì)象為性行為，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
 

　　本案中，兩對(duì)夫妻相約于家中實(shí)施淫亂行為，首先家中根本不是公共場(chǎng)所，談何公共秩序；其次，家中為個(gè)人私密空間，并沒(méi)有第三者在場(chǎng)，也不具有當(dāng)眾的性質(zhì)。因此，本案中，四個(gè)人的行為并沒(méi)有侵犯刑法保護(hù)的法益，即公共場(chǎng)所秩序。綜上，彰某艾與曌某櫻夫妻四人不構(gòu)成聚眾淫亂罪。本案中，如果地點(diǎn)在酒店包房?jī)?nèi)實(shí)施也可以得出同樣的結(jié)論。
 

　　犯罪的本質(zhì)是法益侵犯，刑法的目的是保護(hù)法益，沒(méi)有法益侵犯性的行為根本不可能是犯罪行為。因此，認(rèn)定犯罪時(shí)，首先要從違法（客觀）構(gòu)成要件著手，不符合違法構(gòu)成要件的行為，就否認(rèn)其法益侵犯性，無(wú)需再討論責(zé)任要件。本案中，彰某艾與曌某櫻夫妻四人在家中的淫亂行為，不符合聚眾淫亂罪的違法要成要件，沒(méi)有侵犯刑法保護(hù)的法益，即公共場(chǎng)所秩序，因此，四人的行為不是犯罪行為。  上海靜安區(qū)刑事犯罪調(diào)查辯護(hù)律師事務(wù)所

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