為精準(zhǔn)打擊和懲治組織參與國（境）外賭博犯罪行為，刑法修正案（十一）對賭博犯罪進(jìn)行了修改，將刑法第303條第2款規(guī)定的開設(shè)賭場罪的最低法定刑由三年有期徒刑提高到五年有期徒刑，并增設(shè)第3款，將組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博的行為規(guī)定為組織參與國（境）外賭博罪。
 

　　組織參與國（境）外賭博的表現(xiàn)形式。刑法修正案（十一）第36條規(guī)定的“組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博”是否包括在境內(nèi)組織中國公民參與境外賭博網(wǎng)站的賭博行為？對此，我們認(rèn)為，組織參與國（境）外賭博罪在行為表現(xiàn)形式上，也包括在境內(nèi)組織中國公民參與國（境）外賭博網(wǎng)站的賭博行為。理由在于：從司法實踐來看，跨境參與賭博活動呈現(xiàn)出線上和線下兩種基本形態(tài)。在線上跨境賭博方面，行為人往往通過在境外開設(shè)的賭博網(wǎng)站或者為境外賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理等方式，組織、招攬中國公民參與賭博。隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及和電子金融業(yè)務(wù)的發(fā)展，前者往往表現(xiàn)得更為猖獗，其社會危害性更為嚴(yán)重。因此，在解釋論上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，該罪中的組織參與國（境）外賭博，具體包括直接組織中國公民赴國（境）外賭博，或者以旅游、公務(wù)的名義組織中國公民赴國（境）外賭博，或者以提供賭博場所、提供賭資、設(shè)定賭博方式等組織中國公民赴國（境）外賭博，或者利用信息網(wǎng)絡(luò)、通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織中國公民參與國（境）外賭博等。
 

　　該罪在主觀上是否需要“以營利為目的”。我國刑法第303條關(guān)于賭博類犯罪規(guī)定涉及賭博罪、開設(shè)賭場罪和組織參與國（境）外賭博罪。從法條表述來看，該條第1款關(guān)于賭博罪的規(guī)定明確要求行為人主觀上必須以營利為目的。但第2款、第3款關(guān)于開設(shè)賭場罪和組織參與國（境）外賭博罪的規(guī)定，并沒有規(guī)定“以營利為目的”。有觀點認(rèn)為，“從法條形式邏輯角度看，刑法第303條第1款是基本條款，而第303條第3款是特別條款?；緱l款與特別條款這一關(guān)系的存在意味著，前者對后者具有一定程度的制約作用。相應(yīng)地，在刑法第303條第1款規(guī)定了賭博罪的成立要求“以營利為目的”的情況下，第303條第3款中的“賭博”要素，也應(yīng)當(dāng)被理解為“以營利為目的”，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)。徐匯宛平路律師認(rèn)為此觀點值得商榷。雖然組織參與國（境）外賭博罪的行為人一般在主觀上都是以營利為目的，但既然刑法未將營利目的作為該罪的責(zé)任要素加以規(guī)定，在解釋論上就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，“以營利為目的”不是該罪成立的必要條件。
 

　　組織參與國（境）外賭博罪與其他犯罪的關(guān)系

　　組織參與國（境）外賭博罪與聚眾賭博型賭博罪的關(guān)系。從客觀行為來看，在行為人組織三名以上的中國公民參與（國）境外賭博并且從參賭人員中獲取費(fèi)用或者其他利益的場合，便同時觸犯了刑法第303條第1款關(guān)于聚眾賭博型賭博罪的規(guī)定與第3款關(guān)于組織參與國（境）外賭博罪的規(guī)定，屬于一行為觸犯數(shù)罪名，構(gòu)成想象競合，應(yīng)擇一重罪處斷。該條第3款規(guī)定，組織中國公民參與國（境）外賭博的，依照前款規(guī)定即開設(shè)賭場罪的規(guī)定處罰。而開設(shè)賭場罪的基本犯的法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。相比之下，賭博罪的法定刑僅為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。因此，應(yīng)依照組織參與國（境）外賭博罪定罪處罰。
 

　　組織參與國（境）外賭博罪與開設(shè)賭場罪的關(guān)系。從解釋論上，開設(shè)賭場是指開設(shè)專門用于賭博的場所，供他人賭博，并不必然包括組織他人前往境外進(jìn)行賭博的行為。但是，如果開設(shè)賭場的行為人或者參與者組織中國公民進(jìn)行國（境）外賭博的，便有可能同時構(gòu)成組織參與國（境）外賭博罪和開設(shè)賭場罪（共犯），此時應(yīng)運(yùn)用罪數(shù)原理進(jìn)行解決。
 

　　對“依照前款的規(guī)定處罰”的解釋

　　依照刑法修正案（十一）第36條規(guī)定，組織中國公民參與國（境）外賭博，數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，依照前款的規(guī)定處罰。該條前款是關(guān)于開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件及其法定刑的規(guī)定，就其法定刑的配置而言，具體為兩檔：一是關(guān)于開設(shè)賭場罪基本犯的處罰規(guī)定，具體為五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；二是關(guān)于開設(shè)賭場罪的情節(jié)加重犯的處罰規(guī)定，具體為情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。從形式上看，刑法對開設(shè)賭場罪設(shè)置了兩個情節(jié)及其相應(yīng)的兩檔法定刑，而對組織參與國（境）外賭博罪僅僅規(guī)定了一個情節(jié)，那么，該如何理解這里的“依照前款的規(guī)定處罰”？
 

　　對此，徐匯宛平路律師認(rèn)為，該條中的“依照前款的規(guī)定處罰”，是指組織參與國（境）外賭博罪包括兩個犯罪情節(jié)及其相應(yīng)的法定刑。

　　第一，從立法技術(shù)來看，刑法分則中不乏類似的立法例。例如，以刑法第253條之一規(guī)定的“侵犯公民個人信息罪”為例，該條共有4款。其中，第1款規(guī)定了兩個情節(jié)，同時相應(yīng)地設(shè)置了兩檔法定刑，即“違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。該條第3款規(guī)定，“竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的，依照第一款的規(guī)定處罰”。實踐中，對于第3款規(guī)定的竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的行為，應(yīng)根據(jù)具體案情分別認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重，適用不同的法定刑，對此，理論界和實務(wù)界不存在爭議。
 

　　在教義學(xué)上，刑法第303條第3款中“依照前款的規(guī)定處罰”，宜作同樣的解釋。亦即該前款中關(guān)于開設(shè)賭場罪的規(guī)定存在兩個情節(jié)和兩檔法定刑，那么，對于組織參與國（境）外賭博的，也可以根據(jù)情節(jié)適用兩檔不同的法定刑。換言之，組織參與國（境）外賭博罪的規(guī)定暗含著一個情節(jié)加重犯，即包括數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)。由此，對于組織參與國（境）外賭博，數(shù)額巨大或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，依照開設(shè)賭場罪的第一檔法定刑進(jìn)行處罰；組織參與國（境）外賭博，數(shù)額特別巨大或者具有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，依照開設(shè)賭場罪的第二檔法定刑進(jìn)行處罰。
 

　　第二，對組織、招攬參與跨境賭博行為從嚴(yán)處罰符合我國的司法實際。從本次立法修正情況來看，基于從嚴(yán)處罰賭博類犯罪的考慮，調(diào)高了開設(shè)賭場罪基本情節(jié)的法定刑上限和加重情節(jié)的法定刑下限。從教義學(xué)上看，將組織參與國（境）外賭博罪的規(guī)定作包括兩個情節(jié)及其相應(yīng)法定刑的解釋完全符合從嚴(yán)處罰跨境賭博犯罪的刑事政策趨向。
 

　　第三，對組織參與國（境）外賭博罪從嚴(yán)處罰亦與我國立法意旨相符合。在《中華人民共和國刑法修正案（十一）解讀》一書中也明確表達(dá)了該觀點，這在一定程度上代表了立法者的意旨：“根據(jù)本款規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依照前款的規(guī)定處罰，也就是按照開設(shè)賭場罪規(guī)定的刑罰予以處罰，即處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。這里所說的‘情節(jié)嚴(yán)重的’，并不是一般意義上的情節(jié)嚴(yán)重，而是要根據(jù)該罪的入罪條件，達(dá)到比入罪條件更為嚴(yán)重的情節(jié)，主要是指組織中國公民前往國（境）外參與賭博，數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的情況。”  上海律師事務(wù)所

 

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